הקצאה "עד דק": כשכספי ההקצאה חוזרים לשותפים שיוצאים – זו מכירה, לא הקצאה

הקצאה "עד דק": כשכספי ההקצאה חוזרים לשותפים שיוצאים – זו מכירה, לא הקצאה

ועדת הערר: ההחרגה של הקצאת מניות מגדר "פעולה באיגוד" נועדה להקצאה קלאסית, שמכניסה הון לחברה – לא לדרך עוקפת למכירת מניות

מאת: דורית גבאי, רו"ח

מבוא

הקצאת מניות היא כלי לגיטימי וחשוב לגיוס הון. חברה זקוקה לכסף, משקיע מזרים אותו, ובתמורה מקבל מניות חדשות. השותפים שלא השקיעו – מתדללים. חוק מיסוי מקרקעין (1) מכיר בכך, ומחריג "הקצאה" מהגדרת "פעולה באיגוד". כך, הקצאה באיגוד מקרקעין אינה חייבת במס שבח, בתנאי שהתמורה בעדה לא שולמה, "במישרין או בעקיפין", לבעלי הזכויות באיגוד.

אבל מה קורה כשההקצאה מדללת את השותפים הוותיקים כמעט עד אפס, והכסף שהמשקיע החדש מזרים עובר מיד לכיסם של השותפים הוותיקים, כהחזר הלוואות הבעלים שלהם?

בעניין גוב גיא (2) קבעה ועדת הערר בתל אביב-יפו שזו אינה הקצאה, אלא מכירה: פעולה באיגוד מקרקעין, החייבת במס. פסק הדין ניתן כבר בשנת 2014, אבל הוא חשוב גם היום לכל מי שמתכנן כניסה או יציאה של שותפים בחברה שמחזיקה מקרקעין.

עיקרי העובדות

1. חברת לוגת יזמות ובניה בע"מ (להלן: "החברה") הוקמה בשנת 1996 כדי לרכוש מקרקעין בלוד ולבנות עליהם דירות מגורים. בעלי המניות היו שתי חברות: גוב גיא בע"מ וג.נ. מהנדסים בע"מ.
2. המאמצים לבנות לא צלחו. בשנת 2002 זכתה חברת חן והדר קום בע"מ, בשם החברה, במכרז להקמת מקבץ דיור עבור עמידר ומשרד הקליטה. היא הצטרפה לחברה בהקצאת מניות, תמורת השקעה בגובה ההשקעה של השותפות הוותיקות.
3. ביום 7.5.2007 הקצתה החברה לחן והדר 20,000 מניות נוספות, תמורת ערכן הנקוב בלבד – כ-22,000 ₪. חלקה של חן והדר עלה מ-50% ל-99.5%. חלקן של גוב גיא ושל ג.נ. מהנדסים ירד מ-37% ומ-13% ל-0.37% ול-0.13%.
4. באותו הסכם נקבע שחן והדר תיתן לחברה הלוואת בעלים, שתשמש לפירעון הלוואות הבעלים של שתי השותפות הוותיקות – 2,918,132 ₪. הכספים הוחזקו בנאמנות והועברו ישירות לשותפות הוותיקות, ואף נקבע פיצוי מוסכם על איחור, שישולם להן ישירות.
5. השותפות הוותיקות התפטרו מהדירקטוריון, הפסיקו לנהל את החברה, ושוחררו מכל ערבויותיהן לחובות החברה. לפי המשיב, על המקרקעין נרשמה משכנתא של 40 מיליון ₪.
6. כחודשיים אחרי ההקצאה התקבל טופס 4, ובספטמבר 2007 אוכלסו כל הדירות בפרויקט.
7. ביום 15.5.2007, כשבועיים אחרי העסקה, דיווחה החברה למנהל על ההקצאה.
8. מנהל מיסוי מקרקעין רחובות (להלן: "המשיב") קבע שמדובר בפעולה באיגוד, וחייב במס שבח, במס רכישה ובמס מכירה, ובנוסף בקנסות של 1,804,725 ₪ על אי הצהרה במועד. "מס מכירה" היה מס נוסף שחל באותה תקופה על מכירת זכויות במקרקעין ובאיגוד מקרקעין, לפי סעיף 72ד לחוק. ובלשון ההחלטה בהשגה: "בוצע דילול מלא (!) של מניות חברת גוב גיא ושל חברת ג.נ. מהנדסים, וזאת בטכניקה של הקצאת מניות לכאורה".
   
   גדר המחלוקת

1. האם הקצאת המניות לחן והדר היא "הקצאה" המוחרגת מהגדרת "פעולה באיגוד", או שמא מכירה של המניות של השותפות הוותיקות?
2. והשאלה שבלב העניין: האם השותפות הוותיקות קיבלו "תמורה", במישרין או בעקיפין?
3. בנוסף: האם יש לבטל את הקנסות?
   
   טענות העוררות

1. העסקה עונה על הגדרת "הקצאה" בסעיף 1 לחוק, ולכן אינה חייבת במס.
2. השותפות הוותיקות לא קיבלו תמורה: החזר הלוואת הבעלים, השחרור מערבויות והפטור מהשקעות נוספות אינם תמורה. ממילא, שווי המניות היה אפס, ואין משלמים על דבר חסר ערך.
3. ההקצאה היא שאפשרה את המשך פעילות החברה ואת השלמת הפרויקט: השותפות הוותיקות לא רצו להשקיע עוד, ומנגנון ההשקעה בחברה היה לפי שיעורי ההחזקה.
4. החברה דיווחה כדין, ולכן אין מקום לקנסות.
   
   טענות המשיב

1. במהות הכלכלית, זו מכירה של המניות של השותפות הוותיקות, שיצאו מהחברה.
2. התמורה הייתה החזר הלוואות הבעלים, השחרור מאחריות וערבות לחובות החברה, והשחרור מהשקעות עתידיות.
3. ההחרגה נועדה לאפשר גיוס הון לחברה, לא לעקוף מכירה של מניות.
   
   דיון והכרעה
   ועדת הערר – כבוד השופט מגן אלטוביה (יושב ראש), רו"ח צבי פרידמן ורו"ח אליהו מונד – דחתה את הערר בעיקרו, וביטלה את הקנסות.
   
   מיסוי לפי המהות הכלכלית
   נקודת המוצא: עסקה ממסים לפי תוכנה הכלכלי ומהותה האמיתית, ולא לפי הכותרת או "הלבוש" שהצדדים העטו עליה, כפי שנקבע בעניין אורלי (3). כאן, השותפות הוותיקות ירדו לשיעורי החזקה זניחים, ויתרו על כל זכויותיהן בניהול והפסיקו את פעילותן. חן והדר הפכה "משותפה בעלת מחצית הזכויות בחברה לבעלים הלכה למעשה של החברה". לפי הוועדה, מצב כזה הוא מכירה – אלא אם המהלך נבע מצורך ממשי של החברה לגייס כספים, ושותף שבחר שלא להשקיע התדלל.
   
   לפי הגדרת "הקצאה" בחוק – התנאי השני לא התקיים
   סעיף 1 לחוק מגדיר "הקצאה" כ"הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מבעלי הזכויות באיגוד, במישרין או בעקיפין". המחלוקת הייתה בתנאי השני – התמורה.
   
   

1. שווי אפס אינו מונע תמורה. הצדדים הסכימו ששווי המקרקעין היה 30 מיליון ₪, ושבניכוי ההתחייבויות שווי המניות היה אפס. אבל הוועדה הסבירה שמחיר מניה אינו רק "נכסים פחות התחייבויות". חברה שנכסיה אינם עולים על התחייבויותיה עדיין יכולה להיות שווה משהו, למשל לפי שיטת היוון תזרימי המזומנים (DCF), שאומצה בעניין עצמון (4). בשיטה הזו מעריכים חברה לפי הכסף שהיא צפויה להניב בעתיד, בהיוון להיום.
2. הקצאה בהנחה פוגעת בשותפים הוותיקים. הקצאה במחיר נמוך משווי המניות מקטינה את ערך ההחזקה של הוותיקים. מכאן נשאלת השאלה: למה הסכימו לכך? התשובה – הם לא איבדו את השקעתם: כספי הלוואת הבעלים הושבו להם, והשחרור מהערבויות לחובות החברה "יש לו ערך כלכלי ברור".
3. "תנועה סיבובית" של הכסף. הכסף שחן והדר הזרימה הגדיל את חלקה ודילל את הוותיקות – ומיד שימש לפירעון ההלוואות שלהן. ובלשון הוועדה: "דומה כי מה שארע הוא כי השותפה חן והדר רכשה את החברה בשלמות מידי גיא גוב וג.נ. מהנדסים בדרך של הקצאה מדללת 'עד דק'" (בפסקה 14 לפסק הדין).
   
   תכלית ההחרגה – הקצאה "קלאסית"
   ההחרגה נוספה בתיקון מספר 50 לחוק, בעקבות דוח ועדת רבינוביץ' הראשונה. הוועדה ההיא הסבירה שמיסוי הקצאה באיגוד מקרקעין מקשה על "ביצוע פעולות מימוניות שונות היכולות לתרום לקידום הפעילות בתחום המקרקעין" (5). ועדת הערר אימצה את הפרשנות שהציע מ' הלר במאמרו (6):
   
   "המחוקק הסכים לפטור מרשת המס אך ורק הקצאה "קלאסית", דהיינו כזו שתוצאתה הזרמת הון חדש לקופת האיגוד, שיפור יכולתו העיסקית של האיגוד ובעקיפין שיפור תרומתו לשוק הנדל"ן בכללותו." (בפסקה 17 לפסק הדין).
   
   כאן, להון החברה נכנסו רק כ-22,000 ₪. כל השאר נכנס כהלוואת בעלים, ויצא מיד להחזר ההלוואות של הוותיקות. לא הוכח שהחברה ניסתה לגייס הון בדרך אחרת, לא הוכח שהכסף שימש לקידום הפרויקט, ואף לא הוכח שנדרשה השקעה נוספת באותה עת. אחד מבעלי המניות העיד שבמועד העסקה כלל לא נדרשה השקעה, אלא רק בעתיד.
   
   "לצאת ולקבל מה שהשקעתי"
   העדויות של בעלי המניות בשותפות הוותיקות חיזקו את המסקנה. אחד מהם העיד:
   
   "ביקשתי לצאת מההתחייבויות, לקבל את הלוואת הבעלים שלי, איך עושים את הדברים זה עורכי הדין." (בפסקה 22 לפסק הדין).
   
   ואחר העיד: "מבחינתי היתה עסקה מצוינת לעזוב הכל ולצאת ולקבל מה שהשקעתי." הוועדה גם התקשתה לקבל את הטענה שהשותפות יצאו בשל חוסר ודאות לגבי סיום הבנייה, כשטופס 4 התקבל חודשיים אחרי העסקה, וכל הדירות אוכלסו כארבעה חודשים אחריה.
   
   הוראת הביצוע – ופירעון הלוואת בעלים
   הצדדים הפנו להוראת ביצוע 9/2008 (7). לפיה, חברה רשאית להשתמש בכספי הקצאה גם לפירעון הלוואת בעלים, ו"עקרונית" אין בכך תשלום תמורה לבעל המניות, "אולם, אם השימוש שנעשה בכספים ע"י החברה נעדר תכלית כלכלית מסחרית הרי שהדבר מצביע על מלאכותיות". הוועדה ציינה שיש בהוראה "סתירה מסוימת" לתכלית ההחרגה, אבל קבעה שגם לפי הסיפא שלה – הכסף כאן שימש "לפירעון השקעותיהן של גוב גיא וג.נ. מהנדסים בחברה, הא ותו לא". "הא ותו לא" פירושו "זה, ולא יותר". ועוד הוסיפה:
   
   "הקצאה שכזאת, בה כל הכספים משמשים לפירעון הלוואת הבעלים איננה מתיישבת עם התכלית של גיוס הון נוסף לפעילות החברה." (בפסקה 25 לפסק הדין).
   
   המיסים בפועל

1. מס שבח – אפס. בהסכמת הצדדים, מאחר ששווי המניות הוסכם כאפס, המשיב לא דרש מס שבח.
2. מס רכישה ומס מכירה – חושבו לפי שווי המקרקעין המוסכם, 30 מיליון ₪, ובחלק היחסי שנמכר: 14,850,000 ₪.
3. הקנסות בוטלו. העוררות לא הסתירו את העסקה; הן דיווחו עליה כשבועיים אחרי שנעשתה, כהקצאה – בהתאם לעמדתן. מאחר שלהקצאה באיגוד נקבעה חובת דיווח מיוחדת, כדי שהמנהל יוכל לבחון אותה, והעוררות עמדו בה, אין להטיל קנס.
   
   הוועדה ציינה גם שמאז 29.7.2013, לפי תיקון שנעשה בחוק התקציב לשנים 2013–2014, הקצאה באיגוד מקרקעין חייבת במס רכישה, ונחשבת "פעולה באיגוד" לעניין מס זה. מאז, ההחרגה חלה רק לעניין מס השבח.
   
   הערר נדחה לעניין מס הרכישה ומס המכירה; נרשמה עמדת המשיב שאין חבות במס שבח; הקנסות בוטלו; כל צד יישא בהוצאותיו.
   
   ניתן ביום 16.12.2014.
   
   דעת המחברת
   
   פסק דין ישן, לקח עדכני. אף שחלפו יותר מעשר שנים, פסק הדין בעניין גוב גיא הוא עדיין אחד הבולטים בשאלה מתי הקצאה היא באמת הקצאה. מבחנו פשוט: עקבו אחרי הכסף. אם הכסף נשאר בחברה ומשמש לפעילותה – זו הקצאה. אם הוא עובר, ישירות או בעקיפין, לשותפים שיוצאים – זו מכירה בלבוש של הקצאה. אני מסכימה עם התוצאה. כשבעלי מניות מעידים בעצמם שרצו "לצאת ולקבל מה שהשקעתי", קשה לטעון שהעסקה נועדה לחזק את החברה.
   
   המשמעות היום – בעיקר במס רכישה. מאז שנת 2013, הקצאה באיגוד מקרקעין חייבת ממילא במס רכישה. לכן החשיבות של פסק הדין היום היא בעיקר במס רכישה: מי שמתכנן יציאה של שותף באמצעות הקצאה, כדי שהיציאה לא תיחשב מכירה, צריך לזכור שהמנהל יבחן את מסלול הכסף. דילול "עד דק" שממומן בהחזר הלוואות בעלים – יסווג, ככל הנראה, כמכירה, וחייב במס שבח.
   
   הוראת הביצוע צריכה עדכון. הוועדה עצמה העירה על "סתירה מסוימת" בין הוראת ביצוע 9/2008 לבין תכלית ההחרגה. ההוראה מתירה, "עקרונית", פירעון הלוואת בעלים מכספי ההקצאה, ובאותה נשימה משאירה פתח לסיווג מחדש. נישום שקורא אותה אינו יכול לדעת מראש איפה עובר הגבול. זה בדיוק המקום שבו רשות המסים צריכה לפרסם הנחיה ברורה ומעודכנת, עם דוגמאות: מתי פירעון הלוואת בעלים מכספי הקצאה הוא לגיטימי, ומתי הוא תמורה.
   
   ומעל הכול – הדיווח הציל מיליונים. הקנסות בעסקה הזו הגיעו ל-1,804,725 ₪, יותר ממחצית המס עצמו. הם בוטלו רק משום שהחברה דיווחה למנהל על ההקצאה, בזמן, גם כשסברה שאינה חייבת במס. כך היה גם בעניין אנקום גרופ, שבו דיווחה החברה "לשם זהירות" וניצלה מקנסות (8). זה הלקח החשוב ביותר במקרים כאלה: מי שסבור שעסקה פטורה – ידווח עליה, ויציג את עמדתו. אם המנהל יחלוק, לפחות לא יהיו קנסות.
   
   לקחים מעשיים:

1. ראשית, הקצאה שנועדה לגייס הון צריכה להיראות כך: הכסף נכנס להון החברה או לפעילותה, ונשאר בה.
2. שנית, אם כספי ההקצאה משמשים להחזר הלוואות בעלים לשותפים שמתדללים – יש לצפות שהמנהל יראה בכך תמורה, ובעסקה כולה מכירה.
3. שלישית, הקצאה שמדללת שותף לשיעור זניח, יחד עם התפטרות מהניהול ושחרור מערבויות, נראית כמו יציאה מהחברה – ותיבחן כך.
4. רביעית, תעדו את הצורך הכלכלי של החברה בגיוס ההון ביום ההקצאה: תקציב, לוח זמנים, ניסיונות גיוס אחרים.
5. חמישית, דווחו על ההקצאה למנהל בזמן, גם כשאתם סבורים שהיא פטורה.
   
   בשורה התחתונה: הקצאה היא כלי להכנסת כסף לחברה, לא להוצאת שותפים ממנה. מי שמשתמש בה כדי לצאת – ימוסה כמי שמכר.
   
   הערות שוליים:

1. חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963, סעיף 1 (ההגדרות "פעולה באיגוד" ו"הקצאה"), וסעיפים 7א, 9(ב)(1) ו-72ד.
2. ו"ע 37199-03-10 גוב גיא בע"מ ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות (ועדת הערר ליד בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, 16.12.2014); כבוד השופט מגן אלטוביה, יושב ראש הוועדה, רו"ח צבי פרידמן ורו"ח אליהו מונד. פורסם במיסים כט/1 (פברואר 2015) ה-31.
3. ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ (16.8.2006).
4. ע"א 10406/06 דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2009).
5. דוח ועדת רבינוביץ' הראשונה, פרק יא, כפי שצוטט בפסקה 15 לפסק הדין.
6. מ' הלר, "הקצאת זכויות באיגוד מקרקעין לאור תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין", מיסים יט/1 (פברואר 2005) א-36.
7. הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין 9/2008, סעיף 2.2.ב; וראו גם הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין 9/2003, סעיף 2.2.
8. ראו המאמר באתר: "חברה המחזיקה במקבץ דיור ומנהלת אותו הנה איגוד מקרקעין, ו'הקצאת מניות' שאינה אלא מכירה של מניות, הנה פעולה באיגוד החייבת במס" – על ועדת הערר בעניין אנקום גרופ בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין אזור המרכז.
   
   נכתב ביום 16.10.2026.

#5030